Blaspedidomen mot Simon Lundström är ytterst ett uttryck för ett rättspositivistiskt rättssystem. Något förenklat kan rättspositivism beskrivas som ett juridiskt system där den i och för sig demokratiskt valda lagstiftaren är suverän i lagstiftningsarbetet.
Parlamentet är visserligen även i Sverige löst bundet till de rekommendationer (ej veton) som lagrådet (vår motsvarighet till konstitutionsdomstol) anför kring föreslagna lagar, rekommendationer som enbart utgår från de grundlagar som den suveräne lagstiftaren själv plitat ned och inte från någon mer absolut princip – grundlagarna har här mer karaktären av fördröjande säkerhetsarrangemang mot turbulent politik än någon högre mening i sig.
I rättspositivistisk mening är lagen således exakt så som människan nedtecknat den och inget annat; den är ett uttryck för maktens vilja, och det finns i princip inget som hindrar den viljan från att avskaffa demokratin själv, eftersom det inte finns någon balanserande kraft som upprätthåller och försvarar systemet självt.
Mot detta ska ställas naturrätten, som är en liberal juridisk apparat med rötter i upplysningstraditionen. Naturrätten föreskriver ett litet antal universellt giltiga och oåterkalleliga fri- och rättigheter som anses gälla oavsett vad den av människan nedtecknade lagen har att säga, en axiomatisk rättighetskatalog. Det är med denna naturrätt vi alltsomoftast hävdar främmande nationers folks rätt att kasta sig av diktaturens bojor och frigöra sig i en demokrati – senast uttryckt i vårt unisona stöd för det egyptiska upproret, som visar att vi innerst alla är förespråkare av naturrätt.
Men svensk rättstradition bygger alltså inte på naturrättens principer. Det finns visserligen en grundlag, men den är dels byggd av fyra sinsemellan oförenliga och motsägelsefulla dokument, dels inte formulerad efter principen att det finns vissa i naturen fritt förekommande fri- och rättigheter som är mer eller mindre absoluta och som bara kan upphävas om de står i intern konflikt med varandra; istället är det makten som ”ger” medborgaren friheter, på ett sätt som makten själv tycker är mycket ”generöst”.
Det finns heller ingen fristående konstitutionsdomstol som med vetorätt prövar lagförslags giltighet mot konstitutionen – lagrådet ger bara rekommendationer, som den suveräne lagstiftaren kan strunta blankt i (vilket ofta sker; senast kallades lagrådet för ”drogliberaler” av folkpartiets Johan Pehrsson, när rådet anmärkte på den konstitutionella giltigheten kring alliansregimens förslag att låta tvångstesta omyndiga barn). Det finns således ingen maktdelning i Sverige, riksdagen är formellt suverän lagstiftare, även om den egentliga totala makten i praktiken ligger hos regeringen.
Inom socialdemokratin är rättspositivismen självklar; man anser att det demokratiskt valda parlamentet är suveränt och inte ska låta sig hindras av ”teknokrater” i konstitutionsdomstolar eller andra utskott; det ska inte finnas någon maktbalans, utan makten ska vara total och absolut. Vi inser av detta att rättspositivismen bara är en mer modern variant av upplyst despoti, med formell förankring i simpel populistisk majoritet (majoritetens tyranni).
Det är med detta rättspositivistiska system, befriat från djupare principer och balanserande krafter, som man har möjlighet att stifta godtyckliga lagar som strider mot naturrättsliga ideal, som exempelvis den asymmetriska sexköpslagen. Att ”lyfta ut” barnpornografin (liksom kommersiella uttryck) ur grundlagen är också ett typiskt uttryck för rättspositivismen, en absurditet som en konstitutionsdomstol skulle kasta i papperskorgen efter en millisekunds betänketid.
Även det faktum att man i barnpornografilagen jämställt orealistiskt tecknade bilder av människoliknande personer med kaninöron och barnsliga drag med fotografier och realistiska avbildningar av verkliga barn är ett uttryck för rättspositivistiskt tänkande. Naturrätten medger förvisso förbud mot produktion och distribution (men inte innehav, absolut informationsfrihet är en princip) av barnporr i egentlig mening, eftersom skilda fri- och rättigheter där kolliderar; det är helt enkelt statens uppgift att värna den enskilde (särskilt barn) mot sådana övergrepp, och uttrycksfriheten får där böja sig.
Men vad gäller schematiska (fria eller 漫, man, på japanska/kinesiska) teckningar (画, ga/hua på japanska/kinesiska) som inte är realistiska finns inget subjekt att värna och skydda, varför uttrycksfriheten här inte kan inskränkas; det är en naturrätt att uttrycka sig på detta sätt, så länge ingen annan kommer till skada.
Den rättspositivistiska modell som barnpornografilagen vilar på säger då att en sådan naturrätt inte existerar, att lagen är så som vi skrivit den, och vi motiverar den med att sådana teckningar utgör övergrepp på barn över huvud taget, på den abstrakta bilden av barn. ”Man får inte kränka barn och barndom hur som helst”, som Beatrice Ask fyllde i i en kommentar.
En kränkningslag, en blasfemilag, en blaspedilag. En lag med direkta beröringspunkter till sådana blasfemilagar som den kristna makten ställde upp under medeltiden och som den liberala upplysningen revolterade mot och slutligen avskaffade (på de flesta håll), just med hänvisning till naturrätten, universella och oåterkalliga fri- och rättigheter att uttrycka sig fritt så länge det inte skadar någon på riktigt (subjektiv eller religiös upplevd kränkthet räknas helt enkelt inte).
Vi inser av detta att rättspositivisterna i riksdagen med samma resonemang och metodik kan ställa upp andra kränkningslagar av samma slag. Idag är det i Sverige förbjudet att producera, distribuera, inneha och även titta på bilder av ett slag som är universellt åtkomliga (du begår ett lagbrott genom att följa länken!) i ymnig mängd, men det finns inget som hindrar att förbudet kan utsträckas även till text – det skulle ta mig fem minuter att skriva ihop det mest vedervärdiga som någon riksdagsledamot någonsin läst, material som vida överstiger den ”kränkning av barn i allmänhet” som Lundströms söta små sagofigurer anses utgöra.
Den statsfeministiska klacken skulle också kunna tillämpa metodiken på ”kvinnor i allmänhet” – blasgyni – eller något annat behjärtansvärt; bara lagstiftarens fantasi och politiska modenycker sätter här begränsningarna, inte en ”teknokratisk” konstitutionsdomstol. Även den egentliga blasfemin skulle kunna komma till heders igen, inte minst som ett antal muslimska skurkstater förmått FN att yttra sig i den riktningen. Där har du den ”generösa” svenska ”yttrandefriheten” i ett nötskal, en synnerligen tunn soppa utan någon som helst substans, ideligen föremål för godtyckets begränsning.
I den omedelbara framtiden kan högsta domstolen eventuellt bevilja prövning i fallet Lundström, eftersom Sverige är bundet av den mer naturrättsliga EU-grundlagen och det här finns synnerliga skäl att närmare analysera den svenska lagstiftningen. Det skulle också i princip kunna tänkas att barnpornografilagen småningom modifieras för att eliminera denna absurditet, nämligen om det finns tillräckligt populistiska skäl att göra det.
Men i det längre perspektivet kvarstår faktum att Sverige är inpyrt i en rättspositivistisk tradition, inte bara genom socialdemokraterna och vänsterblocket utan även genom den borgerliga alliansregimen, trots att de senare ofta ger läpparnas bekännelse till en mer naturrättslig tradition med maktdelning och övergripande principer.
Vi kommer därför fortsätta att plågas av ett system där lagar stiftas ad hoc och à la mode utan prövning mot maktbalanserande system – inte bara sådant som sexköpslagen eller förbud mot hentaibilder, utan även sådant som FRA-lagen, ipredlagen och så vidare – så länge denna rättspositivistiska tradition har övertaget; i rättspositivismen kan en lag se ut lite hur som helst.
Piratpartiet är såvitt jag kan se det enda egentliga embryo som driver mot en naturrättslig uppfattning, men det är alltjämt en mycket liten kraft i politiken. Det är inte heller så att naturrätten är särskilt stark i ett allt mer repressivt Europa, som på löpande band avskaffar fri- och rättigheter som sedan länge tagits för givna.
Naturrätten i sig är heller ingen garanti för att vansinniga lagar inte kan stiftas, vilket är en konsekvens av att det inte finns något perfekt system. Men naturrätten ger oss ett bättre skydd mot rättslig perversion än alla andra system, ungefär som demokratin visserligen är ett uselt system men ändock bättre än alla existerande alternativ. USA:s regering har försökt att olagliggöra japansk hentai och lolicon med ungefär samma motiv som i den svenska lagstiftningen, men där fungerade de balanserade krafterna och lagen har ingen juridisk verkan.
Den långsiktiga politiska frågan är således hur vi kan gå mot en mer naturrättslig tradition för att motverka urholkningen av rättssäkerheten och få ett mer pålitligt juridiskt system. De etablerade partierna lär inte vara behjälpliga i detta, utan det behövs någon form av revolution.
